作者：金可可

来源：中国民商法律网 　　就此所持之批评意见，则有如下理由：①非人力埋藏说。其主张埋藏物之构成，须以人力埋藏为要件，乌木不合于此，故非埋藏物。[87]但此种主张，系望文生义，因自然力而埋藏之物，为何不能构成埋藏物、不能适用其法律规则，其理据未见阐明。埋藏物之规定，其立法目的之一，系于所有权人难以查明时，确定、清理权利关系；即此而言，埋藏究系人为或出于自然原因，并无不同，当非所问；[88]故学者对此说亦多有批评，[89]笔者亦不采之。②非独立物说。此说主张埋藏物之构成，须以独立动产为要件，而乌木系土地出产物，出产前系土地之部分，故非埋藏物；[90]上述凡持“天然孳息说”者，均应认有相同观点。埋藏物须为独立动产，不得为土地之部分，自无疑义；[91],准依笔者见解，乌木在交易观念上难谓已属土地组成部分，当属独立物（参见上文），故不采此说。③非曾有主说。此说主张埋藏物至少须曾为有主物，惟所有权人不明而已，乌木难谓曾为人所有，故非埋藏物。[92]笔者认为，《民法通则》第79条第1款明确埋藏物须为“所有权人不明”，文义上含有“此前曾为人所有”之要件；[93]若无此要件，埋藏物即与无主物难以区分；故此理由堪称中的，足以否定乌木为埋藏物，[94]笔者从之。

（三）无主物说

此说以乌木为无主物，但就其所有权取得之事实构成及其最终归属，又有不同，略可分述如下：

无主物类推适用埋藏物说

此说认为，乌木属于无主物，但因我国无先占制度，基于利益衡量，应类推适用埋藏物之规定，由国家取得所有权，发现人获得一定报酬。[95]。笔者认为：①类推以法律漏洞存在为前提，本案是否如此，尚待考察（参见下文“本文见解”部分）。②类推要求两者在法律评价之决定性方面具有一致性，为此常须考察所类推法条之立法目的，[96]此说未经考察无主物与埋藏物间之关系，是否均符合此要求，即主张类推，论理上颇有欠缺。③德国法上，具有科学价值的化石、木乃伊、陨石等虽难谓曾为人所有，但通说仍将之纳人埋藏物范围，或类推适用埋藏物之规定，旨在以该条所设定之物质激励（至少一半之按份共有份额），促使发现人将其公之于众，以促进科学文化之发展；[97]而如上文所述，乌木之价值主要在经济方面，科研价值不大，故就乌木之个案而言，缺乏以此为由而类推或目的性扩张埋藏物概念之基础。④类推亦须考量后果之妥适性，若类推之结果不具合理性，即应排除类推。[98]此说之类推方案，虽适度考量“发现人”之利益，但由国家取得所有权，其妥适性难以说明；且在“发现人”于集体所有土地或用益物权人之土地上“发现”乌木时，其方案亦未能照顾集体土地所有权人、用益物权人之正当利益，故难谓妥当。

2．无主财产认定程序说

此说认为，我国民法上并无关于无主物之规定，对于乌木，应适用民事诉讼法上“认定无主财产案件”之特别程序，经公告后无人认领的，判决认定财产无主，收归国家所有。[99]《民事诉讼法》第条第2款之规定：“公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有”，依该条作出之判决内容包括“认定财产无主”与“收归国家或者集体所有”：前者系财产现行权属状况之确认，不发生物权变动，而确认其法律依据，系民法上规定，故如真正权利人出现，仍得依法定程序纠正（《民事诉讼法》第条）；后者系就确定无主之财产，进而明确其所有权由何人取得，属于物权变动过程，其法律依据亦在于民法上规定：或依《民法通则》埋藏物之规定收归国有，或因集体组织成员死后无人继承收归集体所有。[]故本条不能作为物权变动（国家取得无主财产之所有权）之实体法依据，[]此说不当，至为显然。

3．无主物法定国有说

此说认为，在我国法上，无主物即归国家所有；[]此说未见实证法上依据，[]笔者不采。

4.现行法上无解说

此说认为，乌木属无主物，但我国并未规定先占制度，解释论上无法确定乌木归属，唯有通过将来立法方能提供答案。[]就特定法律问题，法条纵无明文规定，法教义学亦有通过漏洞填补、法外续造而提供答案之可能性，只要认为法官不得以法无明文为由而拒绝审判，[]此亦法教义学不可回避之任务，故此说不当，为笔者所不采。

5．先占说

此说又可细分为：①无主物国家先占说。此说认为，在我国，无主物系由国家依主权而享有排他先占权。[]此说未见实证法上依据，笔者不采。②个人自由先占说。此说认为，乌木既属无主物，个人即得自由先占而取得其所有权，[]但现有文献均未说明其现行法上依据何在。③个人自由先占结合用益物权人排他先占说。此说认为，作为无主物，乌木得由个人自由先占，其依据为《物权法》第30条或公认之民事习惯；但土地上存在用益物权时，用益物权人即具有排他之先占权。[]此说在解决方案上，与本文有相似处，惟其未严格运用法学方法。

3笔者立场：先占说

笔者认为，经上文分析、并逐一排除后，当可认为乌木系无主物。问题在于，就无主物之归属，我国《民法通则》、《物权法》均未有明文规定。就立法论而言，自得主张应以立法之修订，补其阙如；[]然立法修正前，法官等法律适用者面临案件时，却仍须作出审判，此时明确其权限之有无、操作之方法及其限制，系法学方法之重要任务。[]

自《物权法》立法过程观之，诸多学者建议稿中均含有无主物先占制度，[]但于官方历次审议稿中却未见只字，《物权法》最终未作明文规定。据此，可知立法者对之曾作考量。有学者因此认为，立法者于考量后，系对先占持排斥、否定态度，[]进而认为，先占制度之缺失，系立法者“有意义之沉默”，属于非固有漏洞之一种，法官不得作漏洞填补。[]此说多有不妥，笔者不采，理由如下：

（一）现行法规定之查明：自由先占[]与习惯法

无论法律漏洞，抑或非固有漏洞，均系现行法上缺乏本应有之规定。故法律适用者先应作现行法之查明，方足明确漏洞之有无。在明定习惯法为法源的国家，此处所应检索之现行法，既包括立法（限于其文义范围），亦包括习惯法。[]习惯法可分交易上习惯法与司法上习惯法：前者系指长期稳定实践之惯行，大众已有法之确信者；后者则系因法院长期稳定之裁判，为交易上所接受，进而在一般法律认识上形成应予遵循的法之确信。[]我国虽未明定习惯法为法源，但习惯法实际上仍具有法源地位：[]①《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”立法者在“条文说明”中，援引《瑞士民法典》第1条第2款、我国台湾地区“民法典”第1条之规定，并明确指出：“作为审案依据的‘习惯’必须是当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯，这种习惯已经具有‘习惯法’的作用，在当地具有类似于法律一样的拘束力。”[]此可作为立法上习惯法有法源地位之证明。②凡制定法所未规定，法院经司法解释、裁判中长期确定之立场等创制之制度或规则，多属司法上习惯法，诸如收费权质押（《担保法司法解释》第97条）、互有继承关系之数人共同死亡时之处理规则（《继承法意见》第2条）等等。③司法解释、最高法院批复等包含的、无制定法依据的制度或规则，亦有以交易上习惯法为基础者，诸如典权制度、[]彩礼返还规则（《婚姻法司法解释二》第10条）、祭奠权、[]父亲有数个配偶时子女对非生母之继承权（《继承法意见》第20条），其即属交易上习惯法；又如某地区长期普遍存在的“顶盆继承”之惯行，即被当地法院多次认可，[]亦当属交易上习惯法。

就自由先占制度而言，笔者认为，其已具备交易上习惯法之要件：[]①其系长期稳定实践之惯行。立法者在立法调查过程中也明确认识到：“法律上虽未明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，进人国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实、药材并取得猎获物、采集物的所有权，国家并不禁止，也存在捡拾抛弃物而取得所有权的情况，因此，法律虽然没有明文规定先占制度，现实中通过先占取得所有权却是客观存在着的。”[]②大众对其亦有法之确信（非如此不可，不如此则不正当）。即普通人民而言，若闻捡拾垃圾、采摘普通野生植物或果实无法取得所有权，必斥为谬论；即法律人而言，对于物权法上未明文规定自由先占，文献中未见有肯认者；即司法者而言，亦不乏实质上肯认先占取得无主物所有权规则之裁判。[]③即自最为严格的习惯法五要件说[]观之，先占亦无不符之处：其于立法上并无明确规定，亦无悖于公序良俗或法律基本原则之处，国家事实上亦肯认检拾垃圾等可取得所有权。④此外，公民对立法等国家权力机关之行为，得主张信赖之保护，此种公法上信赖原则系依法治国之必然要求；[]因国家长期对自由先占之默许态度，公民此种正当信赖亦应受国家保护。

（二）法律漏洞与非固有漏洞及其填补

退一步言，即使否定习惯法具有法源地位，或否定先占构成习惯法规则，法律体系中先占规则之阙如，是否即属立法者有意义之沉默，亦不乏可议之处。

法律若缺乏本须有之规定，应先判定其为法律漏洞或非固有漏洞（法政策上错误），进而明确法官所为系漏洞填补抑或法外续造，因就两者，法官裁判之权限、所得使用之方法不同。[]两者之区分标准，在于是否具备“违反计划之不完满性”，[]即缺失之规定，是否属于法律本身之规整意图或计划；[]若法律无意作某一规制，其即非漏洞，至多系法政策上错误，属于法外续造范畴。[]法律本身之规整意图或计划，自不能以法律是否有规定为准，亦不能纯以立法者主观认识为准，否则即无法律漏洞存在之可能；而应以现行法体系（或整体法秩序）中客观可见之规整意图或计划为准。[]

立法者经考量而未作规定，致法律缺乏应有之规定，可有两种情形：①构成法律漏洞，尤其是立法者明知之漏洞。其通常系立法者自觉对此问题尚无把握，从而不予规范，将之留待判例与学说进行完善。[]如《物权法草案五次审议稿》第条含有“建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当支付土地使用费”之内容，但最终公布之《物权法》中则无此规定。之所以如此，是因为“法律委员会研究认为，住宅建设用地续期后是否支付土地使用费的问题，关系广大群众切身利益，需要慎重对待，目前本法以不作规定为宜。届时，可以根据实际情况再作慎重研究”。[]②构成有意义之沉默。于此，系立法者就该制度作出消极之评价决定（而法律漏洞则系立法者未作任何决定）；[]比如就居住权、典权，立法者即明确表示没有太大必要，从而不予规定。[]相较之下，先占制度之阙如，更接近于前者：①纵观立法材料，立法者就先占制度从未公开表明态度，惟有参与起草的学者曾提及未规定不采纳先占制度之原因在于“担心承认先占制度会导致国有财产的流失及鼓励不劳而获的情况发生”、[]“甚至会导致国有财产的流失，生态环境的破坏”。[]②如上所述，立法者在立法过程中也明确认识到，法律虽未明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，国家也未作禁止；[]于此情形，其若拟不承认先占规则，即当以法条或于立法材料中明确禁止先占取得所有权之立场。另自常情而断，立法者亦无冒天下之大不韪、禁止先占之可能。据此，就自由先占规则，立法者仅系未表明态度，[]故非有意义之沉默，而应属于明知之法律漏洞；在以立法表明态度前，应认为立法者已向法律适用者授予漏洞填补之权限。

在具体法律适用上，《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时起发生效力。”立法者指出，本条系“对事实行为导致物权变动效力的规定”。[]。先占系事实行为之一种。[]因此，可认为“等事实行为”包含先占在内，因先占行为完成（‘事实行为成就’）取得所有权（‘发生效力’），以本条为裁判依据。方法论上，其虽具解释之形式，实为法内之续造。[]

（三）排他先占权与先占之禁止

就无主物自由先占规则之承认，文献中尚有两种担忧：①如何协调先占与土地所有权人、用益物权人之利益关系；[]②如何避免乱采乱挖，造成自然资源之浪费或生态环境的破坏。[]此种担忧，均不无道理，亦应寻求现行法上解决之道。

首先，就先占与土地所有权人、用益物权人利益之协调，笔者认为：①就未设定用益物权之国有土地，应认为土地所有权人负有容忍先占之义务。此系基于《宪法》第9条第2款国家就自然资源“保障合理利用”之义务，自得（类推[14。5]）适用于《宪法》第10条所称之土地，进而对民法上土地国家所有权作合宪性解释之结果。[]②就未设定用益物权之集体土地，应认为集体成员具有排他先占权。集体所有权，仅属于“本集体成员”集体所有，[]其客体上之利益仅得归属于“本集体成员”，[]此其一也；其次，集体对其土地相关之利益通常均得主张排他权利，不独以土地本身为限，此与社会一般观念并不相悖，故得目的性扩张其权能中之“收益”概念（物权法第39条），[]将无主物之先占包含在内。至于其成员内部之利益分配，诸如某成员发现后系归其个人所有，抑或归集体所有等问题，亦得以集体规约作出有拘束力之安排。③若土地上存在用益物权，原则上应认为用益物权人享有排他先占权，[]但其权利显无将此种利益归属于权利人之目的者除外。前者如土地承包经营权、宅基地使用权；此时，亦应目的性扩张用益物权“收益”权能（物权法第条）之概念，令其包含排他先占权在内。[]后者如探矿权、采矿权、取水权、捕捞权、狩猎权等，因其权利目的已限定其所得收取之客体范围。[]④排他先占权之意义。无主物之先占，以不侵犯他人排他先占权为要件之一护，[]若未经允许而占有他人排他先占权下之客体，不发生先占之效力（违反《物权法》第30条之“合法”要件）；其构成排他先占权之侵害，排他先占权人得依侵权行为（《侵权责任法》第6条第1款结合第15条第1款第（四）项）、不当得利（《民法通则》第92条）、原物返还请求权（《物权法》第34条）等请求返还，如有损失，亦得主张金钱赔偿（《侵权责任法》第6条第1款结合第15条第1款第（六）项、第19条）。[]

其次，就如何避免自然资源浪费与生态环境破坏，笔者认为：①先占人自应遵守自然资源保护上之法律规定[]（尤其是足以构成先占之禁止者），其违反除引发相应刑事、行政、民事责任外，亦因此不发生先占之效力[]（违反《物权法》第30条之“合法”要件）。②先占人亦应遵守环境保护之义务（《环境保护法》第6条第1、4款）。其违反除引发相应刑事、行政责任外，尚得发生侵权责任（《环境保护法》第64条），主管机关或物权人自得责令其停止侵害、排除妨碍、恢复原状等。其先占行为对环境之影响，纵未超出合理限度，从而不具违法性，先占人亦应负有恢复原状或作适度补偿义务。[]

4结语

综上所述，经运用法学方法，可得现行法上如下结论：

1．乌木非属文物、古生物化石，亦非矿产资源、野生植物资源或其他自然资源，亦不构成天然孽息、埋藏物，其系无主物。

2．就无主物，我国习惯法上承认自由先占规则，故无法律漏洞；先占人得因先占而取得乌木所有权（但鉴于我国司法界对习惯法之法源地位尚有争议，就其适用常持保守态度，故裁判上亦得以《物权法》第30条作为依据）。经立法者考量而未作规定，未必构成“有意义之沉默”，其亦得作为立法者“有意之暧昧”而构成“明知之法律漏洞”，此种情形于我国法上尤为常见。

土地上存有土地承包经营权、宅基地使用权等特定类型之用益物权时，用益物权人享有排他先占权（《物权法》第条“收益”概念之目的性扩张）。土地上未设定上述特定类型用益物权时，如属集体土地，集体成员方具有先占权（《物权法》第59条第1款结合第39条“收益”概念之目的性扩张），其成员内部之利益分配，得以集体规约定之；如属国有土地，国家负有容忍合理自由先占之义务。

先占若侵害他人之排他先占权，或违反先占之禁止，即不能取得其所有权（违反《物权法》第30条之“合法”要件）。

无论自由先占，抑或依先占权之先占，先占人均负有遵守自然资源保护、环境保护法律规定之义务，其违反得引发相应刑事、行政、民事责任，故可据以遏制或避免因先占而导致自然资源或环境之破坏。