近年来，私人所发现狗头金、乌木、陨石的归属，“鱼泉”自涌鱼的私人获取限度，对垃圾等抛弃物拣拾与回收利用的权利根据等议题，再次引起在我国《民法典·物权编》制定中是否应增补无主物先占取得条款的讨论。[1]在民法上，先占是以为自己取得所有权的意思占有无主物的单方事实行为，是所有权的“原始取得”方式。[2]无主物的认定及所有权的先占取得因涉及财产利益的初始分配，其在立法论上应接受严格的正当性检讨。先占取得在法律上的系统规定可追溯到古罗马法。彭梵得认为，先占取得的正当性是“由于物是无主的，因而不会伤害任何人”，此即先占自由主义的来源。无主物包括：野生动物、敌人的物品、海中产生的岛屿、在土地中发现的不属于土地组成部分的东西等。但彭梵得同时指出，古罗马法将物分为“可有物”与“不可有物”，无主物被归入“可有物”，对不可有物不得先占。[3]蒲鲁东认为“属于各人的东西不是各人可以占有的东西，而是各人有权占有的东西”。[4]“社会应得是分配正义的核心概念。”[5]“无主”状态本身尚不足以证明先占人“有权”占有，其正当性还须检讨令无主物归属先占人的法律上正当性，此即先占权主义的来源。近代以来，各国立法围绕先占自由主义或先占权主义形成各自规范组合。在我国，先占取得制度废立的讨论往往被引向个人财产自由与社会主义公有制及其国家所有权表达方式之间的消长冲突模式。有必要明晰先占取得的正当性构成与规制原理，形成与我国基本制度相适应的先占自由模式与先占权模式的规范组合，以及相应法律部门体系的衔接方案。
一、自然法上先占取得正当性的构成
古罗马法对先占取得正当性的解析甚为简略：“先占是自然法方式的典型代表。”[6]查士丁尼《民法总论》将“自然法方式”笼统地解释为：“自由原则”“自然能力”及“自然理性”要求以无主之物归属最先占有者。至近代启蒙运动及自然法学昌明，先占取得正当性的讨论才获得展开：先占作为“原始社会所有权取得之惟一方法”，[7]“提供了‘财产起源’的理论”。[8]可见，先占取得被置于原始社会向私有制社会转型过程正当性的讨论中。
(一)先占客体“无主”的拟制：先占人与原始共同体的关系
1.先占客体“无主”的拟制
虽然先占是物权取得的自然法方式的典型代表，但作为前提的物的“无主”状态却并非一个自然事实，而是基于明确的政策需要，作为目的性概念被设计出来的。罗马法及古代社会的法制多允许先占“敌人的物”。敌人的物曾处于敌人所有权支配之下，非基于其同意对他人而言此物就是不可剥夺的。只是出于先占需要，非基于其同意涂消了其上原所有权。这里的“无主”并非真正的自始无主，而是为先占需要被拟制出来的。梅因对这一拟制正当性的解释是：“敌对行动的开始使社会回复到一种自然状态……私有财产制度就处于停止的状态。”[9]要追问的是：对敌人之物的无主状态的拟制，是否可被扩大适用到论者希望通过先占取得而改变的各种先在支配秩序上，例如近代欧洲白人所面对的美洲印地安人、非洲土著的原始“财产所有权”，或更为古老的前私有制时代的部落、氏族、家庭等原始共同体支配状态之上。
