张翔，中国人民大学法学院教授，柏林洪堡大学访问学者，研究领域：宪法学、法学方法本文原载于《中外法学》年第5期。

过去十余年间，中国的宪法学者试图摆脱政治话语的纠缠，并在法教义学的总体方向上确立宪法学的学科属性（“规范宪法学”和“宪法解释学”），但在当下，中国宪法学却又在经历政治话语的强势回潮（“政治宪法学”等）。研究进路的反复与不同学说之间的争论，是学术史的常态。在反复辩难中，争论问题自身会更加明确，而不同学术主张也会从散漫无意识走向自觉的体系化。在此，笔者尝试对宪法教义学的基本立场与路径做一梗概式的整理，并回应若干重要的争议。论文的基本安排是：（1）对法教义学的一般性描述，（2）对宪法教义学历史与现状的梳理与介绍，（3）分析“宪法作为政治法”这一宪法教义学的特殊问题，（4）回应对中国宪法教义学的两个前提性诘问。

续接宪法教义学初阶（上）

三、“宪法作为政治法”：宪法教义学的特殊问题????

如前所述，法教义学化是宪法学之确立自身的学科地位，并区分于其他学科对宪法的研究的基本要素，而当代世界各国普遍确立的违宪审查制度，更强化了宪法学的教义学取向。然而，相关的批评却从未止歇过，其中最重要的批评在于认为宪法乃是政治法，从而排除政治因素而对宪法进行纯粹的教义学式的概念阐释和体系建构是错误的，也可能是徒劳的。

宪法具有高度的政治性无人否认，诚如德国学者博肯福德所言：宪法是具有特殊的政治关联性的法，宪法规定国家政治性决定的路径、规定政治权力的运作程序与边界，对于国家的政治生活起着建构性和秩序性的作用。因此，有些学者认为，民法、刑法等法学科的教义化或许是可能的，因为其与政治距离较远，而宪法学则是不能彻底教义化的。例如，有学者在批评前述的杜里希教授的观点时，认为其追求教义学的封闭体系的思维是十九世纪的德国民法典编纂时期的方法，而宪法产生于此之后，传统法学思维根本不能涵盖。而鲁曼也认为，不能试图去建构唯一的教义学公式，而是要对宪法做政治社会学的研究。对于奠定宪法教义学基础的拉班德，斯门德毫不客气地批判他“对德意志民族宪法政治的良知问题和生活问题缺乏严肃态度”，甚至直指拉班德的犹太人身份而斥责其宪法学是“无根基的”、“空洞的形式主义”、“机械的”甚至“变态的”。可以说，如何对待宪法的政治性，如何看待宪法判断中的政治考量，是任何试图将宪法学教义化的努力所无法回避的问题。这里，笔者尝试在四个方面探讨：（1）宪法是否应该由司法来保障，（2）宪法学的教义化是否会取消政治，（3）宪法解释如何处理政治因素，（4）宪法学术与政治权力的角逐。

（一）宪法是否应该由司法来保障？

宪法是政治法，只有认为应当将宪法当作法律去解释和适用以判断政治活动合宪与否，宪法学的教义化才是必要的。在这种意义上，主张宪法学的教义化和主张宪法的可司法性之间，是有着密切联系的。宪法是否应通过司法来适用，是否应该由法院或者类似法院的机构来保障实施，从来都是一个充满争议的问题。尽管迄今为止，建立司法性的宪法保障是一个大的趋势，但反对的意见也一直存在。美国是司法审查制度的母国，但在美国建国初期，托马斯?杰斐逊等人就坚决反对最高法院的“篡权”，主张应当由总统来解释宪法。而在司法审查制度早已根基稳固的当代，图什内特还在主张将宪法从法院拿开。反对意见主要针对的是司法审查的政治正当性问题，也就是所谓反民主、反多数的难题。尽管也有学者（如却伯）认为司法审查的正当性本质上只是个政治学的问题，而非宪法学问题，但事实是大量的宪法学者是在认真地用各种理论去证成司法审查的政治正当性。对于美国学界的相关讨论，介绍甚多，此处不赘。而在德国，同样有过是否应该将宪法司法化的争论，这就是魏玛时期著名的“宪法守护者之争。这场争论的主要参与者是施密特和凯尔森，二人基于对政治和司法是否应该区分的判断，分别主张由“帝国总统”或者“宪法法院”来充当“宪法的守护者”。

施密特认为，司法有其功能边界，这决定了其不应该对政治问题进行裁判。在施密特看来，司法的活动就是进行涵摄（Subsumtion），也就是将案件事实归属于某一法律规范的构成要件之下，因此，“无论如何，司法审查权及裁判的基础都必须是能够进行确定及可测度之涵摄的规范”。可以用来实施涵摄的规范，必须是要件构成明确的，而宪法并非这种要件明确的规范。宪法中充满了形态各异的原则、计划性和方针性的条款，以及各种妥协，宪法条文自身既不明确，又充满矛盾，因此无法作为涵摄的规范基础。如果非要让司法处理法律合宪与否的问题，就是让司法对未竟的政治问题进行判断。然而在施密特看来，“政治上的关键决定应该留在立法者手上”。如果由司法对法律的内容予以厘清，就是在“行使立法者的权力。而如果厘清的是宪法法律的内容，那么所行使的就是制宪者的权力”。让司法适用宪法以判断法律的合宪性，不仅错误地导致政治的司法化，也把司法权扩张到了不同于司法本质的领域，让司法权也受到了损害。在施密特看来，进一步明确宪法的内容，是一项政治性的活动，本质上应由立法者（通过制定法律）来决定，而不能由司法来决定。严格区分政治与司法，是施密特理论的重要出发点。也正是基于这一点，他反对由司法来适用宪法，进而认为在政治上具有中立性，并具有全民选举的政治正当性的帝国总统才是合格的宪法守护者。

凯尔森逐点批驳了施密特。凯尔森认为，施密特的论证乃是基于一个错误的前提：“即认为司法的职能和‘政治性’职能之间存在着根本的对立”。按照施密特的界定，政治是关涉权力运用、涉及利益冲突的，乃是立法之事；而司法仅仅是法的产物，并不涉及权力的运行，也无涉利益冲突，只是在运用由立法者创设的秩序。然而，凯尔森针锋相对地指出，司法同样关涉政治，同样涉及权力运用，同样关涉利益冲突。“在法官的每个判决中，都或多或少地隐藏着决断的要素，一个权力运用的要素。司法的政治特征越强，自由裁量的范围越宽，这一裁量究其本质必然允许司法的普遍性立法。认为只有立法，而非真正的‘司法’才是政治性的主张，就如同认为只有立法是生产性的法律创设活动，而诉讼则是再生产性的法律运用活动一样，都是错误的”。也就是说，司法本身就是具有政治性的，试图区分政治与司法并使之对立的做法是错误的，“立法的政治特征和司法的政治特征之间，所存在的只是量上的差别，而非质的差别”。在这种意义上，宪法的政治性根本不是司法适用宪法的障碍。

针对施密特关于司法只能基于构成要件明确的规范进行涵摄的主张，凯尔森指出事实恰恰相反：“如果规范就其内容带有疑问和争议的时候，通常大部分司法的大门才会开启，否则就只存在事实争议，而非实际上的‘法律’争议”，具有更多原则内容的宪法并非不可被司法依据的规范，施密特所持的不过是早已被抛弃的认为司法不过是“法律的自动售货机”的陈腐主张。在凯尔森看来，“宪法的政治功能就在于：为权力的运用施以法律上的限制。宪法保障意味着，为实现此功能提供安全机制，即法律限制不能被超越。”当议会和政府的公权力行为违反宪法的时候，由一个法院来对其进行审查，就是实现宪法的政治功能的唯一选择。针对施密特关于宪法守护者的主张，凯尔森认为，且不说国家元首根本就不可能如施密特所言是具有中立性的，让帝国总统作为宪法守护者，无异于让他重新成为拥有类似君主的绝对权力。而从历史来看，君主才是宪法的最主要的侵犯者，从而施密特学说的目的其实是：避免有效的宪法保障。

也就是说，如果不将宪法的保障交给司法，而是交给某个政治机关，那么宪法控制公权力的功能将彻底丧失。在现代社会，政治已经不再是等同于社会共同体生活的宏大概念，而只是社会生活的一个组成部分，其相对于法律系统并没有超越性。在现代的法治国和立宪主义原则下，不允许有任何的法外空间的存在。“需要对政治施加限制以确保政治热情在正确的行为框架之内活动。于是，法律就成为一套为政治实施提供根本性框架的事物了。政治必须得到驯服并置于边界之内，从而使其能力真正得以控制与利用”。由司法来保障宪法的实施、对政治行为的合宪性进行法律判断是必要的，而对于政治的法律控制，自然必须运用法学的逻辑。

（二）宪法学的教义化是否会取消政治？

在宪法走向司法保障之后，宪法学就成为为违宪审查（宪法解释）提供规则和知识预备的法律科学，走向实证主义的技术化，真正成为法教义学。然而，一个自然的担心就是，如果政治问题最终都可以由司法来裁判，而裁判的依据又是教义学规则，那么这是否会导致政治被取消？在施密特看来，凯尔森等实证主义者是在支持政治的消亡而用技术去取而代之，“政治意味着恒在的冲突可能性，而现代‘技术’，作为一种假定的中立力量，则要取消这种政治”。洛克林也设问：“如今的法律发展到了更高的理性与原则状态，在此巅峰之时，法律是否有可能产生对政治的胜利呢”，是否因此会出现所谓“政治的终结”？无论是将政治看作社会共同体意志的形成，还是看作对权力的追逐，无人能够否定政治在社会运作中的功能，无人能够否定政治活动和政治决断对于一个国家的必要性。因此，在宪法司法化、宪法学教义化的背景下，政治被取消的担心就是难免的。

然而，这种担心却是不必要的，因为宪法的司法化和宪法学的教义化并不会取消政治的功能空间。正如洛克林所言，“法官虽然积极参与政治事务，但是他们不会在解释与适用实定法时试图占领政治的领域”。尽管在当代的法治和立宪主义原则下，政治活动必须被纳入宪法的控制，但是，宪法对于政治而言只是一种“框架秩序”，其在为政治设定边界的同时，依然为政治保留了广阔的功能空间。德国学者史塔克对于德国联邦宪法法院在宪法规范与政治实务中的作用方式进行了概括，他指出，尽管宪法法院的宪法解释在维护宪法的最高性以及审查立法者的形成空间上具有决定性的地位，但是，宪法法院的裁判，必须为政治上负责任的机关（议会和政府）保留自我决定的空间。基于对社会事实的评估，立法机关有权决定制定怎样的规范，而行政机关在执行这些规范时也有着裁量空间，“与此同时存在的政治的形成自由，不得经由宪法法院的法规违宪审查而破灭”。这意味着，对于宪法自身，宪法法院不能够“积极地”给出具体化方案，而是要让政治机关享有其形成自由。

宪法作为“框架秩序”而保留政治的“形成自由”的思路，经常表现为宪法法院这样的裁判方式：一方面认定立法机关制定的法律违宪，但同时又指出，针对该领域应该做出怎样的新的规制，仍然由立法机关来裁量。比如，关于堕胎规制这一具有高度政治争议性的问题，联邦宪法法院在判决中认定立法机关没有尽到对生命权的“保护义务”，相关刑法条文违宪。但同时又明确指出“确定具体的保护的方式和范围是立法者的任务，宪法将保护义务视为目的，却不提供具体的保护方案，但立法者需要注意‘保护不足之禁止’的原则，受到宪法司法审查”。同样，在关于大学组织的判决中，宪法法院一方面指出相关法律所规定的大学组织模式未能充分保障学术自由。同时又强调，大学组织可以有多种模式，在决定采何种模式上，立法机关有充分的形成自由。所谓“宪法不提供具体的保护方案”、“立法机关享有充分的形成自由”，都意味着，宪法只是给出了政治活动所不可逾越的规范边界，而在此边界内，政治依然存在，各种政治力量的较量、妥协、游说、联合以及最终政治意志的法律表达，都依然在发挥着作用。自始至终，宪法法院不会替代立法机关去规定法律的内容应该是什么，宪法裁判只对政治活动超越宪法秩序的边界进行约束。

此外，在宪法审判中发展出来的“合宪性推定”以及法律解释中发展的“合宪性解释”的原则，实际上都是司法尊重立法在具体化宪法上的优先权的表现。这种避免权力僭越的谨慎，与尊重政治的功能空间是原理相通的。

另一方面，即使对政治问题作出法律判断，也只能以法律系统所能容纳的路径进行。正如鲁曼所观察到的，在美国，司法审查所能够处理的只是“案件与争讼”（casesandcontroversies），也就是诉讼两造之间的具体争议，而并不处理抽象宏大的判断。而在德国，个人只能基于“对个人基本权利的侵害”才可以提起宪法诉愿并被受理。换言之，法律系统所处理的只是适宜由其处理的事务，而应该由政治决定的领域依然留给政治。按照鲁曼的系统理论，任何一个社会系统都必须保持相对的封闭性，而不能任由其他系统的逻辑取代其自身逻辑而造成该系统崩坏，不同系统之间只会发生相互的“扰动”（例如法律系统对于具有案件性的政治争议的裁判），而各个系统的功能依然必须保留。

上述关于政治是否会被取消的担心，应该说是来自教义学外部的质疑。这里还有一个来自教义学内部的质疑：宪法教义学如何保证其承诺的法的安定性？如何避免宪法因为其政治性而丧失规范性？这是因为，无论怎样为政治保留功能空间，宪法解释（宪法裁判）最终还是要对其是否逾越宪法边界进行判断，从而，宪法教义学无论如何避免不了政治因素。如果所谓基于教义学规则的判断背后不过都是来自实定宪法之外的政治判断，宪法解释的结果基于解释者政治倾向的差异而有根本性分歧，那么法教义学指向的目标——法秩序的安定性——还是否可能，宪法的规范性还是否存在？对于这一问题，可以从两个层面分别分析：一个是政治理论对于宪法解释的影响，另一个是具体情境中的政治因素、政治后果的考量对于宪法解释的影响。

首先，宪法的一般性、原则性和不确定性，使得宪法解释不可能仅仅依靠宪法条款的文字及其相互关联，而是经常需要政治理论的填充。博肯福德曾经指出，对于基本权利条款的解释经常需要借助特定的“基本权利理论”。所谓“基本权利理论”是一个关于基本权利的一般特征、规范目标以及内涵射程的导向性的观点，总是以一定的国家观或者宪法理论为基础。在基本权利解释中利用某种“基本权利理论”（其背后是某种政治理论）是一种无法避免的“意识形态的补充（ideologischeZutat）”。按照博肯福德的概括，流行于联邦德国的基本权利理论有“自由主义的基本权利理论”、“基本权利的制度理论”、“基本权利的价值理论”、“基本权利的民主功能理论”、“基本权利的社会国理论”，等等。如果不同的宪法解释者都依据自己所持有的政治观念去解释宪法，在法学方法上就无法控制宪法解释结果的巨大差异，宪法之下统一稳定的法秩序也就绝无可能。正是因为这种政治因素对于宪法解释的影响，德国宪法法院的裁判也曾被质疑并非法律判断，而是一种“基本权利政治”。由于社会中的政治观念是千差万别的，如果不加以法学上的控制，就会出现如博肯福德所说的“宪法被降低为一个形式上的外壳，通过宪法解释这扇大门，各种异质的主张都得到了入口。”被政治观念甚至意识形态绑架的宪法判断是无法实现应有的法的安定性的。

为了克服这种对法治的颠覆性的危险，博肯福德给出了被奉为经典的解决方案。在他看来，不能轻易地把各种来自法秩序外的政治理论随意引入宪法解释，而是要回到宪法的文本自身，从宪法的文本中寻找宪法内在的政治理论。博肯福德认为，德国基本法的文本所内在包含的政治理论包含三个核心的观念：（1）自由、（2）社会国、（3）民主法治国。如果需要对基本权利条款进行价值补充，也只能以“被设定”的政治理论为指引。这一理论建构的有力之处在于，它以宪法文本去限定了可以被援引来解释宪法规范的政治理论的范围，使得超越实证法的、没有宪法基础的政治理论被宪法解释所拒绝。这使得一种外部因素的颠覆性影响最终被内化为宪法解释的内部问题，法学的基本立场得以维护，价值与政治判断的滥用被避免。

而对于后一个问题，也就是具体情境（个案）中政治因素、政治后果对于宪法解释的影响的问题，这在德国被归入“结果取向的宪法解释”来讨论。极端的观点会认为，宪法解释的结果根本上决定于法官对结果取向的认识，而解释规则只是解释结论的论证工具而已。但同时，也没有人会主张解释结论可以超出解释规则的可能空间。对于此解释方法上的争议，此处无法充分展开。但从德国联邦宪法法院的案件裁处中，不难端详固有的法律解释规则对于政治因素考量的控制。例如，在上世纪50年代裁判的“社会主义帝国党违宪案”和“吕特案”中，都有着非常敏感的“反纳粹”问题，清算纳粹和重新获取国际社会的认可，无疑是影响了案件结果的重要政治因素。但是，这种影响，绝非是直接以政治判断取代法律判断。相反，如果考察宪法法院的判断，却是严格以宪法条款的阐释和固有的解释规则为论证边界的。换言之，这种政治判断受到了法律方法的严格控制，之所以解释结果有反纳粹的政治效果，根本上是因为宪法规范本身包含的反纳粹内涵，而据此对相关个人和政党的规制，也是基于严格的规范阐释和论证的。而任何超越宪法文本和解释规则的客观可能性的解释结论，都是无法被最终接受的。诚如论者所言：“并不因宪法的规范对象是‘政治’，就使宪法丧失规范特质。单纯的国家整合、取向于（不知由何而得之）个案适当解答的国家理性，乃至政治后果的考量，都不足以要求曲解宪法规范，以顺服政治的需求。”

（四）宪法学术与政治权力的角逐

如何对待宪法的政治性的问题，还涉及到宪法学者对于自身所处情境的反思。宪法高度关涉政治，宪法学者的理论会对实际政治产生影响，各种政治力量也必然会寻求不同宪法学理的支持。在此，宪法学者必须回答的问题就是：自己的理论何以仍然是客观、中立的学术，而非参与政治权力的角逐，或者甚至沦为政治的工具？在前述的宪法守护者之争中，凯尔森就批评施密特不过是在用学术来掩盖其政治主张，是为“党派政治”的目的服务，在他看来，这种混淆既损害了学术，又因为非常容易被对手看穿而根本达不到政治上的目的。出于维护学术的科学性的必要，必须“拒绝这种与政治之间具有诱惑力的纠缠”。

如果宪法学，因为宪法的政治性，就向着政治现实毫无保留地开放，那么在政治的洪流中，学术的中立与客观就根本无法保持。在这种意义上，法教义学的进路，不仅指向法秩序的安定性，也指向宪法学术自身的中立性与科学性。将宪法这一所有政治力量所必须遵守的规范文本奉为中心，通过严谨法学方法的运用去解释和适用规范，甚至于排除那些自己在政治上同情但在宪法规范上无法支持的判断，宪法学术就不会成为政治的玩偶而保持高贵的精神力量。托克维尔曾把法律人称作司法贵族。这种贵族精神的核心，就是“唯法是尊”的客观中立性，“法律与政治之间的紧张，经常会因法律人无偏见地继续坚持贵族统治的信念，使民主政治过程中的不确定性、无知的或者过于雄心勃勃的行为得到缓和。”因此，“宪法学者应该与历史及政治理论家一样，对法律和政治都有所涉猎，同时却不混淆二者”。

前文对法教义学的一般特征、任务与方法、宪法教义学的历史与现状以及宪法教义学如何处理宪法的政治性进行了讨论。但是，如果要在中国主张宪法教义学，还必须回答两个特殊问题：

（一）宪法教义学是否以违宪审查制度为前提？

如本文第一部分所述，法教义学在实践层面主要指向法律的司法适用，也就是依据现行法对法律争议的裁判。但是，众所周知，中国并没有司法审查制度或者宪法法院制度，依据《立法法》而成立的宪法监督制度也一直未见有效的运作。那么，既然在中国并没有依据宪法去裁判宪法争议的制度，为宪法的解释和适用服务的宪法教义学是否就是不必要的，或者说，即使有，也只是屠龙术？

在笔者看来，宪法教义学并不以违宪审查制度为前提。事实上，只要有依据宪法判断争议的需要，宪法教义学就是必不可少的。中国法治发展到今天，许多法律问题都已指向宪法，需要依据宪法进行法律的而非政治的、价值的论证。笔者经常以物权法草案的违宪争议说明这个问题。物权法草案的违宪争议所涉及的问题，当然也是价值问题和政治问题。但是既然其已经被设定为一个法律争议，就不允许再以“保守—改革”、“左—右”之类的政治判断去做出回答，而是必须基于对宪法第12条、第14条、第15条等的体系性解释，给出宪法判断的规范前提。又如，在“副教授聚众淫乱案”的争议中，在法院已经依据刑法给出生效判决的情况下，被告人仍然主张自己“有宪法上的自由”。此时，法律人必须能依据宪法给出判断，包括：被告人主张的自由究竟属于宪法上哪项公民基本权利的保护范围，以刑罚方式对其进行处罚是否违反比例原则。最终我们的结论应该是，刑法聚众淫乱罪条款或者法院对其的适用是否违宪，而不是被告人是否违反社会道德。类似需要在宪法教义学上进行分析论证的争议在当前是大量出现的，这里还可以举两个近期的争议。“天价乌木案”虽然在实践中是以民事争议的方式出现，但对这一争议的完整法律判断，却依赖于对宪法第9条规定“矿藏……属于国家所有”中的“矿藏”和“所有”的概念的解释，甚至还依赖于对宪法第6条规定的分配制度内涵的理解。全国人大常委会《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》引发了诸多争议，其中的一个问题就是：“决定”是否是《立法法》第8条所要求的法律。处理这个问题所要依赖的只能是基于现行宪法相关规范而建构起来的关于法律保留原则的教义学框架。这些例子说明，虽然我们没有有效运行的违宪审查制度，但却存在依据宪法判断争议问题的现实需求。

对于以上的这些争议，任何一个普通人，都可以依据自己的价值判断、政治立场甚至个人利益轻易地做出判断。但只要我们的目标是法治，是宪法第5条所宣告的“建设社会主义法治国家”，是建立公权力受约束的宪政国家，那么，依据现行宪法而建构的、指向中国宪法问题解决的教义学体系就是必要的。

1.正当性问题

如前所述，法教义学是以现行有效的法律为研究对象的工作，其目标在于实现实证法下的安定秩序。但是，法学又不可以完全无视实证法的正当性，现代法治也无法接受“恶法亦法”的极端实证主义主张。正如前文述及的拉德布鲁赫公式的内容：极端不正义的法不是法。如果实证法是极端不正义的，就不应该以之为基础进行法教义学建构。那么，在此意义上，我国现行的宪法是否具备足够的正义性，而足以成为宪法教义学的基础呢？这个问题，实际上就是一个存在已久的争议：八二宪法是不是一部好的宪法？

认为现行法律存在正当性问题或者至少是重大瑕疵，是我国许多部门法学科的教义学工作不能充分展开的一个重要主观原因。法律人习惯于把问题归结于法律文本的缺陷，进而不断主张修法。在宪法学中，也存在着各种修宪乃至毁宪另立的主张。然而，这种主张的一个重大问题是，由于实证法本身不断被质疑，从而基于实证法的稳定秩序难以形成，最终也损害了正义的实现。在笔者看来，仅就宪法文本来看，这部宪法规定了公民基本权利的保障、民主原则与代议制、法治原则、公权力受限原则（一切国家机关、政党都必须遵守宪法和法律，任何组织不得超越宪法和法律）、国家机关之间的权力分工等现代宪政的基本要素。尽管无人能够否定其中仍然存在正当性不足的内容，但如果将这部宪法看做“极端不正义的法”却无疑是过苛的。按照拉德布鲁赫的观点，即使成文法存在缺陷和争议，也应该被适用下去，那种站在极高的道德立场，对存在不正确内容的法做根本性的否定的主张，是缺乏合理性的。法律总有缺陷，不加区别地、简单粗暴地概括否定，只会导致法治秩序无法建构。相反，对于有缺陷的法，只要认真地适用，在落实法的安定性的同时，也可以满足正义的需要。

事实上，许多国家的宪政，都是从被大家认为不完美的宪法开始的。例如，美国宪法在制定之初就遭到了很多人的批评，《独立宣言》的起草人托马斯?杰斐逊，由于出任当时极端重要的驻法大使一职而没有参加制宪会议。在看到宪法草案后，他致信亚当斯、麦迪逊等人，指出“其中有很好的条款，也有很坏的条款”，并为宪法没有包含一个人权法案，也没有规定总统的任期限制而感到愤怒，甚至于认为当初赞成召开制宪会议是一个错误。尽管这部宪法最终获得批准，并在年补充了权利法案，但批评并未消除。又如，德国年基本法在制定之初也未获好评。基本法只是被作为“过渡时期”的临时宪法，在德国统一后就会制定新的宪法。并且，在年德国联邦议会就成立了一个调查委员会去研究“基本法的全面修订”。可以说，美国和德国这两个宪政的典范国家，其宪法最初也是饱受批评的。然而，后世的美国人却会将自己的宪法视为是完美的，而德国人也会认为“基本法是一个值得我们充满自豪的文本”，并将其作为爱国热情的寄托，提出“宪法爱国主义”的口号。何以如此？在笔者看来，违宪审查（宪法解释）和依据宪法文本而进行的法学工作起到了非常重要的作用。德国法谚说：“法律比立法者更聪明”，通过对法律的解释和适用，法律自身的很多缺陷可以被排除，正义得以体系化、制度化地实现于社会之中。历史上的法家曾经批评强调法的道德性的儒家是“坐候尧舜”，如果我们总是批评宪法中存在的缺陷，而无视其中好的内容并以法律技术的手段使其得到落实，我们所期待的法治、宪政永远不会到来。

2.技术性问题

对于中国宪法学的教义化的另一个怀疑在于：宪法文本中如此众多的政治性话语，如何教义化？例如，有人会质疑：教义学进路的宪法学如何处理宪法第一条规定的“人民民主专政”、“社会主义制度”，如何处理“党的领导”？

实际上，没有哪部宪法不是充满政治性话语的，而大量的法律术语原本就是政治语言。如果我们以一种教义学的思维，对这些政治话语做去意识形态化的解释，这些话语完全有可能被确定规范内涵而转化为法律概念。例如，如果我们把“社会主义条款”做法律规范化而非意识形态化的解读，就会发现其在一个层面不过是要求实现“社会正义”，要求实现社会经济生活中强者与弱者之间的平衡。这一原则性的规范内涵，在与其他条款结合后就会进一步具体化。比如，在将“社会主义条款”与“私有财产权条款”结合后，就有可能证成“财产权的社会义务”，也就是私人财产权为了社会平衡的目标，而在一定程度上被限缩。这一规范要求落实到具体法律制度中，可能意味着：在公司法的领域，私营企业主不能仅仅出于个人财富最大化的目标而经营企业，而是要顾及依赖企业生存的劳工的权益，在最低工资、劳动保障等层次上遵守国家的法律，并在法律设定的范围内让劳工共同参与企业的决策；在房屋租赁法的领域，出租人解约的权利以及调整租金的幅度和频率受到限制；在知识产权法的领域，著作权人必须接受某些出于公益目的而对作品的“合理使用”并不能要求支付费用，等等。而所有的这些限制，又要与财产权保障私人经济自主和个人生存的物质基础这一核心内容进行衡量，接受技术化的比例原则的合宪性审查。两个在价值层面根本冲突、在意识形态上根本对立的东西，完全可能被包括在同一部宪法之下。

当然，这种教义学工作无疑是非常困难的，需要极高的法律技巧。笔者对于前述的政治语词，也并非有现成的解释方案。这里尝试对另外两个政治术语的法学解读提出一点思路。（1）对于“党的领导”的解读，似乎不宜将视野限定于宪法序言，而应该看到宪法总纲第5条第4款第1句“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，如果以此种教义学的体系解释方法观察，则视党为超越宪法的主权者的解读似乎过于顺服于现实政治。同时，如果以历史解释的方法，







































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