值得注意，消法修改只是修改了惩罚性赔偿的计算，并没有修改惩罚性赔偿的适用要件，即“经营者有欺诈行为”。什么是欺诈行为？最高法院做过司法解释，是指当事人故意隐瞒某种真实情况或者捏造某种虚假情况，诱使对方当事人与其订立合同的行为。按照民法原理，欺诈必定是故意的。如果没有欺诈的故意，就不构成欺诈行为。有的人发明所谓“客观欺诈”，不仅违背法理常识而且造成法律体系的逻辑混乱，极为有害。欺诈必定是主观的，没有故意就不是欺诈，只能按照“瑕疵”（质量不合格）处理，“瑕疵”才是客观的。在不存在故意的情况下，产品或者服务存在质量问题或者数量短缺，只能构成“瑕疵”履行，只能按照合同法的规定追究违约责任。
违约损害赔偿的计算标准规定在合同法第条第1款，该条第2款规定经营者有欺诈行为的，依照消法追究损害赔偿责任。合同法第条第1款规定的补偿性损害赔偿，属于一般规则，第2款规定经营者有欺诈行为追究惩罚性赔偿，属于特别规则。这就明确了消法惩罚性赔偿与合同法的逻辑关系，即消法55条第1款关于惩罚性赔偿的规定，是合同法违约责任的特别规则。
请特别注意，年修订后的消费者权益保护法第55条第2款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”显而易见，与本条第1款规定违约责任的惩罚性赔偿不同，本款是关于缺陷产品致消费者受害时，如何计算侵权责任的损害赔偿金，特别是如何计算惩罚性损害赔偿金的规定。构成要件是，经营者“明知”产品或者服务存在缺陷，因此缺陷产品或者缺陷服务造成受害人“死亡或者健康严重损害”。符合此构成要件，则受害人有权要求实际损害赔偿和惩罚性赔偿。其中实际人身损害赔偿金，按照同法第49条的规定计算；惩罚性赔偿金为实际人身损害赔偿金的“二倍以下”。
还要注意并不是每一个商人都搞欺诈。我们看待这个社会不能用一种偏激的观点，社会当中所有的人、从事任何职业的人，他们的正当权益都要保护。适用惩罚性赔偿，一定要有限度，一定要适当。立法的时候就有人说，一定要让这样的经营者倾家荡产，这样的想法不是没有一点道理，但要注意，你让他倾家荡产了，他的工人怎么办，多少岗位就没有了。我们的法院在审理商品房买卖合同纠纷的时候，一定要慎之又慎，不能轻率，不能适用消法关于惩罚性赔偿的规定。可能有的同学不赞成我这样的意见。谢谢这个提问的同学。
提问5（杨遂全教授）：我看了您的继承法的修改意见稿，我有几个不太理解的地方，当然也可能是我自己想的过程中有问题。一个是农村房屋继承的问题，我现在也有一个这方面的国家重点项目，当时法工委的姚红他们的观点是，如果农村人的子女到城里面以后还要回去继承农村的宅基地，一些农耕活动都可能没有办法进行了。还有一个现在要解决的问题是，承包地的继承问题，如果一个农民他的子女都离开农村了，该由谁继承呢？是否应该让城里面的子女继承？都迁到城市去了，不准他继承怎么办？
在您的建议稿里，抚恤金不作为遗产，保险金作为遗产，这两者的性质，特别是工伤保险和抚恤金怎么区分？对这个问题我觉得抚恤金本来就不是发给死者的，保险金是死者投保取得的个人财产，是这么理解的吗？但是我们现实中遇到的几个案子，我觉得这都存在一个问题，我们现在的人身伤害损害赔偿的赔偿金，赔偿以后怎么分配，如果按遗产来处理的话，就会转到他的兄弟那里去了，他的小孩反倒得不到了。我觉得死亡赔偿金，还是作为非遗产来对待会好一点，特别是工伤赔偿，商业保险赔偿他是另外一个问题，这是我的两个问题。
梁老师：杨老师提的两个问题，我先说第一个问题。年全国人大开会的时候，我作为全国人大代表提了一个议案，关于修改继承法的议案。顺便告诉大家，什么叫议案，什么叫建议案，议案的内容是关于全国人大立法工作的，如建议制定什么法律，建议修改什么法律。议案必须是30个以上的人大代表联名签署。关于政府机关以及法院、检察院工作的建议，是人大工作范围之外的问题，叫建议案。建议案只须1个代表签名就算数，当然提案人会邀请别的代表签名。年的会上我提了修改继承法的议案，这个议案的后面就附了一个修改草案。这个草案是我组织的中国民法典草案建议稿的继承编，是由烟台大学的郭明瑞、房绍坤等教授起草的。当我提这个议案的时候，又预先请他们对草案作了斟酌修改。
杨老师刚才提到的这个问题，宅基地和承包地可不可以继承。如果说他有两个儿子，一个在农村，一个在城市，那继承的时候怎么办？首先两个儿子都有权继承。但是城里的那个儿子因为没有农村户口不能直接得到宅基地和承包地，但他能得到承包地和宅基地价值的一半，这是当时起草民法典草案时的想法。只有两个继承人，一个在城里都安家定居了，属于城市户口，一个在农村是农村户口，房子和宅基地就由在农村的儿子取得，但房屋和宅基地价值的一半，要分给在城里的儿子。承包地也同样处理。如果两个儿子都在城里定居了呢，甚至有的到国外去定居了呢，根本就不回去了，难道房屋和宅基地，还有承包地就不让他继承了？
还是要让他继承，但要求他在继承之后，把宅基地和承包地转让给当地的其他农户。现在的说法叫“流转”，通过宅基地和承包地的“流转”去解决。承包地、宅基地，继承还是由他继承，但我们应该有别的机制，让他把继承的承包地和宅基地流转给当地的农户。这在继承法草案条文上没有明文规定，也不便明文规定，应当由别的机制解决。草案规定遗产范围的条文中，没有提到“宅基地、承包地”，但在该条“说明”中有这样一段话：“承包经营权、国有资源使用权等能否作为遗产，有不同的看法。依现行法的规定，承包经营权可以继承。”宅基地使用权、土地承包经营权属于遗产，继承人当然可以继承，但因为他是城里人，他自己不会去种地，要求他将继承的承包地、宅基地流转给别人。关于宅基地承包的继承问题，这是我大致的想法。
第二个问题讲到人身损害赔偿和保险金、抚恤费，要复杂一些。杨老师已经讲到了。抚恤金不作为遗产，抚恤金属于受抚恤对象。抚恤金过去就有，工人死了，抚恤的是死者未成年的孩子，死者年迈的父母，抚恤金有特定目的。因此抚恤金就不能像一般财产一样让全体继承人均分。杨老师提问的时候已经讲了，他的意见在这个问题上和我的意见是一样的。抚恤金肯定不能作为一般遗产。杨老师讲到保险收益，如果属于被继承人生前投保人寿保险，投保时会指定受益人，该保险金不属于遗产，应当归受益人。因此，草案条文规定“未指定受益人的保险金、补偿金、赔偿金”属于遗产。
杨老师还提到“死亡赔偿金”能不能不作为遗产，这个问题要复杂得多，这里不便详细讨论。按照侵权责任法的规定，死亡赔偿金，既有精神损害赔偿的性质，又有“逸失利益赔偿”的性质，至少是好几十万，要都不纳入遗产由继承人分配，这说不过去。考虑到侵权法在规定死亡赔偿金的同时删去了“被抚养人生活费”，因此，如果继承人中有死者年迈的父母、未成年子女等被抚养人，应当在分配死亡赔偿金时适当考虑被抚养人生活费需要。至于社会保险性质的工伤保险如何处理，应当仔细讨论。继承法只能规定原则，具体如何处理要委托给司法解释。谢谢。
提问3：我国物权法第3条第3款规定，国家实行社会主义市场经济保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。我想问这里的发展权利指的是什么权利。
梁老师：这个同学问的是物权法第3条，关于这个条文，我要告诉大家，严格说不是民法条文，不是本来意义的物权法条文。不是物权法条文为什么要写在物权法上呢？这与当时围绕物权法的那场意识形态论战有关。
大约在年的时候，中国的思想界发生关于改革开放的激烈争论，出现反对改革开放的思潮。当时为什么出现反对改革开放的思潮呢？是因为进入21世纪后，改革开放过程中出现了两大社会问题。一个是严重的国有资产流失，例如利用国有企业改制，将资产上亿的国企，按几千万的评估价私有化了。社会反响特别强烈，认为国有财产流失比较严重。第二个问题，就是社会的两极分化比较严重。改革开放初期说让一部分人先富起来，真的一部分人先富起来了，贫富差距拉大了。至于为什么产生两极分化，我就不细说了。如何看待这两大社会问题，难免发生分歧，这不奇怪。有一部分人直接归罪于改革开放，他们反对改革开放。有的学者直接否定国企改制，认为国有企业不能卖，卖国有企业就是犯罪，进而提出所谓“清算原罪”。
反对改革的思潮，来源于改革开放本身。因为年决定改革开放的时候，并没有在思想理论上形成统一意见。不可能统一思想，不可能形成为改革开放提供理论支持的政治理论、经济理论。为什么要改革呢？因为实行单一计划经济体制，再加上文革什么的，使我们的社会走到绝路。当时中央文件有一个表述，就是“国民经济濒于破产”。在这个危机关口，邓小平先生断然决定改革开放，没有理论，没有统一思想，不要紧，因为面临社会危机，非改不可。他当时说了一句话，叫做“摸着石头过河”。“摸着石头过河”就是典型的实用主义。他还说过“不管白猫黑猫抓住老鼠就是好猫”。
因为非改不可，因为不改没有出路。但怎么改，改到什么方向，全然不清楚，只能走着瞧。就是按照这样一种实用主义的思想，实行改革开放，放开私有经济、引进外资、搞土地承包到户、放权让利、利改税、国企改制，一步步往前推进，取得了很大的成就。在这个过程中，我们看，到差不多每十年就有一场争论。到90年代初的时候，发生关于“姓社姓资”争论，即关于改革开放方向的争论。邓小平到南方巡视，最后作出决断：姓社姓资不要争了，资本主义也有计划，社会主义也有市场；让一部分人先富起来；中国实行社会主义市场经济。三句话决定了改革开放的方向和社会经济性质，然后写进我们党的文件，向全社会传达，于是统一了思想，中国改革开放又大踏步地向前推进了。
又过了大概10年，到年的时候，另一场争论又开始了。刚才说到，面临国有资产流失和社会两极分化两大社会问题，一部分人站出来反对改革开放。关键在于，邓小平先生已经不在了，我们国家已经不再有这样一个人，能够以他个人的智慧，个人的声音，个人的威望，统一全党和全国人民的思想。中国已经没有这样的权威人物了。刚好在这个争论非常剧烈的时候，年夏天物权法草案公布征求意见。反对改革开放的思潮及其代表人物，一下子就抓住物权法草案不放，企图以物权法草案作为突破口，否定改革开放。他们猛力抨击物权法，举出好几条罪状：一是违反宪法，因为物权法规定平等保护原则。二是物权法奴隶般地抄袭资产阶级的法律。三是物权法保护少数富人。
这第三个口号特别蛊惑人。他们说穷人有什么值得物权法保护呢?你看一个要饭的乞丐，除要饭的碗和打狗棍之外，他一无所有，你保护他什么呢?物权法保护的不就是有钱人嘛。为什么要制定保护富人的物权法?
这几条理由颇具有煽动性，包括法学界都有一些人跟着走。而民法学界是比较坚定的。这个时候斗争非常尖锐，因为提到了意识形态高度，所谓物权法违反宪法,背离了社会主义民法传统,只保护富人，奴隶般抄袭资产阶级的法律，等等。物权法一下子成了焦点，整个社会的思想马上就乱了。立法机关也乱了，许多常委也弄不清楚了。这个时候，民法研究会专门开会进行反击，我自己也写了《谁在曲解宪法、违反宪法》的文章，参加论战。我当时是政协委员，全国政协开会的时候也有好些委员认为物权法是资产阶级的。
我们看到，这个关键的时候，是由中共中央政治局常委会作出决定的。中共中央政治局常委会专门召开一次会议，这个会议不讨论别的议题，就讨论物权法草案。先由吴邦国委员长报告，着重报告这场物权法争论当中的几个焦点问题，以及争论各方的意见，然后由常委们讨论。最终归结为三个问题：第一是要不要“清算原罪”？所谓原罪，本来是西方基督教的概念，因为夏娃偷吃禁果才有了人类，因此人一生下来就有原罪，被借用来指中国民营企业，认为企业家都有原罪，民营企业当初是怎么发起来的呢，暗示民营企业都是靠违法发展起来的，主张要先清算他们的原罪之后，才谈得到实行物权法。第二是物权法要不要规定平等保护原则？这是物权法的基本原则。反对物权法的人认为，物权法不能规定平等保护原则，必须坚持特殊保护国家财产的原则，规定国家财产神圣不可侵犯，国家财产与私有财产之间不能平等。第三就是物权法草案是否违反宪法？
常委会经过讨论，最后作出决定：物权法不违宪，物权法是社会主义的，物权法不是照抄资产阶级的，绝对不能搞所谓清算原罪。为什么不能清算原罪？常委会作出判断，中国民营企业家，先富起来的人，绝大多数是勤劳致富、合法致富，即使少数人有违法行为，但我们有刑法，有刑诉法，绝不能搞运动式的所谓清算原罪。为什么物权法要规定平等保护原则？因为我们实行改革开放，是在公有制经济和非公有制经济基础上实行社会主义市场经济，党的文件上明文规定了，要对不同的市场主体，给予平等的条件，平等的待遇，平等的保护，这是社会正义市场经济本质的要求。
刚才这位同学谈到，物权法第3条第3款规定，“国家实行社会正义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，实际是从中国共产党的文件上摘下来的。是直接引用党的文件上的这段话，反驳所谓特殊保护等错误观点，并作为物权法第4条明文规定平等保护原则的政策依据。
常委会还决定，要采取一切措施保障物权法的通过。通常的情况下，各个省的代表要到北京报到以后才正式组团，才推选团长、副团长、秘书长。为了保障物权法的通过，在开会之前让各个省把人大代表召集起来，每个人发一本物权法草案，专门从北京派干部到各个省向代表们宣讲。不仅讲物权法条文，也是转达中央的意图。然后是全国人大常委会内部召开属于中共党员的常委会议，传达中央的意图，要求确保物权法通过，要让党员常委引导非党员常委。又专门召开民主党派座谈会，传达中央精神。让各地的一把手掌握舆论，特别注意小报、小刊和网络不要再出现攻击物权法的文章，当然这个时候也不宜大谈物权法如何好。最后是全国人大召开的前一天，在各代表团团长会议上，总书记胡锦涛同志要求保障物权法通过。
围绕物权法的这场重大的意识形态争论，实质是要不要坚持改革开放、坚持社会正义市场经济的争论。同学们可能不知道，老师们大都知道，有的老师还参加了论战。物权法通过前这场意识形态争论，导致现行物权法出现了第3条这样本不属于民法条文的条文。物权法第3条不是民法规范，不具有行为规范和裁判规范的性质，而是宣示性条文。它宣示我们国家基本的经济制度和基本经济政策，是中国为什么要制定物权法，为什么要制定这样的物权法，为什么要规定平等保护原则，的政治理论和意识形态根据。这一条虽然不是本来意义上的民法条文，但是它具有非常重要的意义。最后要回答这位同学的问题，物权法第3条所谓“发展权”，肯定不是民事权利。
提问7：梁老师您好，我想请教一个问题，我国商业银行会将不良资产进行打包，转让给资产管理公司，但是这种转让目前没有统一的法律规定，主要靠政策性的条例在调整。这种不良资产转让合同的效力到底怎么样呢？
梁老师：这个同学问了一个非常重要的问题。我们的银行在90年代后期，面临不良资产的问题，负担很沉重。我们要把这些银行推向市场，让它们去挂牌上市，如此多的不良资产，资产负债表上就不平衡，不可能符合上市的条件，即使上市大家也不会买你的股票。为了解决这个问题，就提出了这样一个办法，把银行的这些不良资产（不良债权）剥离出来，专门设立资产管理公司来受让这些债权。实际是资产管理公司受让之后，再把受让的不良资产打包转让出去。这是在特殊历史背景之下，采取的特殊办法。所谓特殊办法，是说当时几大银行剥离不良资产，是采用行政手段来推动的。当时几大银行剥离不良资产，由专门设立的资产管理公司来接受不良资产，然后各管理公司再将这些不良资产打包转让给一些个人和企业。一些聪明的律师和个人趁这个机会发了大财。
刚才说是特定历史背景下的特殊政策，但也并不是单纯采用行政手段，其基本架构是民法债权转让制度。债权转让规定在合同法第五章的第79条、第80条、第81条、第82条、第83条。第79条规定，债权人可以把他的债权的全部或者部分转让给第三人，并且规定有三种债权不得转让。国家政策推动银行剥离不良资产，当然这些不良资产债权都属于允许转让的债权。债权转让制度的一个关键问题规定在合同法第80条，按照第80条的规定，债权转让应当通知债务人，“未经通知，该转让对债务人不发生效力”。
我先讲一下这个条文，合同法出来以后对第80条的理解有分歧。有的人认为以通知债务人为债权转让的生效条件，如果债权人转让债权没有通知债务人，该债权转让无效。我要告诉同学们，这样的理解是错误的。第80条说的“未经通知，该转让对债务人不发生效力”，并不是说该债权转让不发生效力。债权转让是一种合同，合同的成立和生效，按照合同法关于合同成立和生效的规则，转让方与受让方通过要约、承诺达成意思表示一致，转让合同就成立，采用书面形式订立转让合同，则自双方签字或者盖章时合同成立，并自成立时生效。债权转让合同，适用合同成立生效的一般规则，自合同成立时生效。从法律政策考虑，债权转让一般不会损害债务人的利益，因此，合同法规定，债权人转让债权，不以债务人同意为要件，此与债务转移必须征得债权人同意不同。
债权转让，虽然不以债务人同意为条件，但是有另外一个问题：债权人转让了债权，债务人不知道你把债权转让给别人了。当债权受让人去向债务人要求履行债务时，债务人敢不敢向受让人履行债务呢？或者在受让人向债务人要求履行之前，债务人已经向原债权人履行了债务，则债务人可不可以据此对抗受让人的履行请求呢？这就是合同法第80条所要解决的问题。
第80条第一句规定，债权人转让债权，虽然无须征得债务人同意，但是债权转让后，“应当通知债务人”，因为你不通知债务人，债务人不明真相，不知道自己究竟应该向谁履行债务？此通知不是债权转让的生效条件，立法目的是使债务人了解债权已经转让的事实，了解自己应该向谁履行债务。第二句规定“未经通知，该转让对债务人不发生效力”，其意思是，该债权转让合同仅对转让人和受让人有效，不能约束债务人。因为债务人不了解债权已经转让的事实真相，当受让人向其请求履行债务时，债务人有权拒绝其请求；如果因债务人不知债权已经转让的事实，而仍然向原债权人履行了债务，当受让人请求其履行债务时，则债务人有权不再履行。
反之，如果已经通知债务人，债务人已经知道债权转让的事实，当受让人向其请求履行债务时，债务人必须对受让人履行；如果在通知债务人之后，债务人仍然向原债权人（转让人）履行了债务，则在受让人向其请求履行债务时，债务人不得拒绝受让人的履行请求，即他必须再向受让人履行债务。因重复履行所受损失，只能由债务人自己去向原债权人索还。这就是第二句的意思，实际是方便债务人判断自己究竟应该对谁履行债务这样一个制度，并不是决定债权转让合同生效的制度。
现在回过头来说银行不良资产的剥离，例如工行剥离出如此数额巨大的不良债权，转让给了与它有关的资产管理公司，实际是工行与资产管理公司之间订立债权转让合同，这个债权转让合同因双方达成意思表示并在转让协议书上签字或者盖章即成立生效。按照第80条的规定，应当将债权转让的事实通知债务人，问题是工行剥离出来并转让给资产管理公司的不良资产债权，不仅债权金额巨大，而且债务人的人数巨大，要求它严格按照第80条的规定，分别、逐一去通知这些不良资产债权的债务人，很难做到，即使能够做到，时间也不允许，因为剥离不良资产是中央政府的特殊政策，有严格的时间要求。为此国务院有关部门主持召开专家讨论会，就讨论如何通知债务人这个问题。合同法说要通知，不通知对债务人不发生效力，不良资产债权转让之后债务人不认账怎么办呢？
我在会上介绍了合同法第80条所规定的“通知”的含义，及民法上“通知”有多种形式，建议采取“公告通知”的形式。还介绍合同法规定债权转让要通知债务人，不是债权转让的生效条件，只是方便债务人履行债务；并不要求转让人亲自书面通知，转让人可以通知，受让人也可以通知；即使没有通知，受让人拿着债权转让合同书去找债务人，债务人也必须履行；即使没有通知，债务人从别的途径知道了债权转让给受让人了，他也不能够拒绝受让人的履行请求。我们完全可以采取在报纸上刊登公告的通知方式。
最后回答这个同学的提问，银行剥离不良资产是我国经济领域一次特殊行动，虽然没有针对不良资产剥离和转让制定专门的法律,但不等于没有法律规定。不良资产债权的剥离和转让，属于债权转让，而合同法关于债权转让有明文规定。应当肯定，当时几大银行不良资产债权的剥离和转让，是按照合同法债权转让制度来运作的。不良资产债权转让合同的成立与生效，应当适用合同法关于债权转让制度的规定和关于合同成立生效的规定。当时几大银行剥离不良资产债权，转让给资产管理公司，再打包转让给个人和企业，整个过程中也出了不少问题，这里就不必要再来讨论了。谢谢!
提问8：梁老师您好，我的问题是有关环境侵权的，民法通则第条规定了违反国家环境保护防治污染的规定，污染环境造成他人损害的应当承担民事责任。这一条规定了违反国家保护环境防治污染的规定这一点，而环境保护法第41条规定造成环境污染损害的有责任排除危害并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失，这一条就并未提到像上一条那样违反相关的环保规定。而侵权责任法草案第2次审议稿68条也规定了排污符合规定标准但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的赔偿责任，特别强调了合标排放造成他人损害也是要承担侵权责任的，而最终颁布的侵权责任法删掉了二审稿的68条，仅仅在65条规定了因污染环境造成损害，污染者应当承担侵权责任。有的学着就认为这一改动，有可能稀释不以行为违法性为责任构成要件规定创造的立法先进性，他可能导致环境侵权责任无法通过环境责任保险制度，进行加害人赔偿责任的社会化分担，我想问一下梁老师对这位学者的看法是否是同意呢？并且想请教一下梁老师对侵权责任法它对二审稿所做的修改有怎样的看法，谢谢。
梁老师：这位同学说得比较细，侵权法草案的每一次审议我都在场，我的印象是每一次审议过程当中对第八章环境污染的这些条文，都没有充分讨论。法律委员会审议法律草案，有一个现实情况，大家总是对社会比较百癜风白殿疯病初期什么样
